En España existe el divorcio notarial, que es una forma de disolver el matrimonio ante notario, sin necesidad de acudir a un juzgado. Está regulado por la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, y se trata de una opción válida solo para divorcios de mutuo acuerdo, sin hijos menores, y que requiere la asistencia de abogado o abogada (puede ser uno para ambos cónyuges) para redactar un convenio regulador. En dicho convenio se estipulan aspectos como el uso de la vivienda familiar, la liquidación de la sociedad legal de gananciales y el reparto de bienes, así como posibles pensiones compensatorias.
Cada vez es más frecuente que dos extranjeros, o un español y un extranjero, se divorcien ante notario en su país y posteriormente quieran que ese divorcio sea reconocido en España. Este es un tema relevante que genera muchas dudas, por lo que resulta fundamental explicarlo con claridad.
Saber cómo se reconoce en España un divorcio notarial o extrajudicial obtenido en el extranjero es una cuestión que se presenta compleja. No solo por la diversidad de funciones que puede ejercer la autoridad extranjera cuando esta interviene (constitutiva o recepticia), sino también porque además de disolver el vínculo matrimonial puede pronunciarse sobre aspectos diferentes a la disolución del
matrimonio (alimentos, disolución y, en su caso, liquidación del régimen económico matrimonial). A ello hay que unir la pluralidad normativa existente en el ordenamiento jurídico español (institucional, convencional y estatal) para responder a dicha cuestión.
La norma aplicable al reconocimiento de un divorcio notarial o extrajudicial dependerá de 3 factores
- El país de procedencia del divorcio.
- La fecha en que se otorgó.
- El efecto que se pretenda obtener con su reconocimiento (constitutivo, probatorio o registral).
Pero lo que determinará el régimen jurídico aplicable al reconocimiento de tales divorcios en España es si la autoridad extranjera que lo ha otorgado ha ejercido (o no) “función jurisdiccional” alguna. Esto es, si esta es (o no) equivalente a la que desempeñan las autoridades judiciales españolas cuando disuelven un matrimonio.
Al ser el divorcio notarial una modalidad de divorcio más ágil y menos judicializada, en los últimos tiempos, ha aumentado considerablemente el número de Estados que, ante la necesidad de descargar y agilizar el trabajo de los órganos jurisdiccionales, han desjudicializado la disolución del vínculo matrimonial.
Divorcio notarial según el país
Países pertenecientes a la Unión Europea
Hay algunos países que no permiten el divorcio notarial, como: Alemania, Austria, Suecia o Polonia .
Sin embargo hay otros países que si permiten el divorcio notarial como:
- Francia: Por la Ley nº 2016-1547 de 18 de noviembre de 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, que modificó el Código civil francés, el Art. 229-1ºdel Code Civil Français permite el divorcio por consentimiento mutuo ante notario ( incluso cuando hay hijos menores ) mediante acta privada firmada por ambos cónyuges y refrendado por su/ o sus abogados y protocolizado notarialmente. Es un divorcio “desjudicializado” y “contractualizado”, donde la intervención del notario es mínima al limitarse a recibir el acuerdo al que llegan las partes en presencia de su abogado. Es válido solo si no hay desacuerdo ni hijos que necesiten medidas especiales. No se presenta ante juez, salvo que haya hijos que pidan ser escuchados .
- Italia: Se regula en la Legge nº 162, de 10 de noviembre de 2014, de conversión en Ley del Decreto Legge nº 132, de 12 de septiembre de 2014, instauró el divorcio administrativo ante el Ufficiale dello Stato Civile, con asistencia de abogado para los matrimonios sin hijos y sin bienes gananciales que estén de acuerdo en divorciarse . A veces puede hacerse ante un notario si hay pactos patrimoniales. Se requiere acuerdo completo.
- Portugal: La La Ley 61/2008, de 31 de octubre, “Altera o regime jurídico do divórcio”, consolidó el divorcio de mutuo acuerdo ante el Encargado del Registro Civil (Conservatória do Registo Civil) en Portugal Permite el divorcio por mutuo acuerdo en el registro civil. Puede ser con o sin hijos menores y con acuerdo completo sobre las medidas.
- Bélgica: Se permite un divorcio de mutuo acuerdo ante notario o en la administración local, siempre que las condiciones legales estén claras
- Luxemburgo: Es posible un divorcio consensual sin intervención judicial, ante notario o funcionario público, en determinados casos.
- Dinamarca: Se denomina bevilling (Sec. 42.1º de la Danish Marriage Act Section34) con los mismos efectos jurídicos que cuando media sentencia judicial. Siempre que exista mutuo acuerdo incluso si existen hijos menores
- Rumania: El art. 375 del Código civil rumano reconoce que el divorcio extrajudicial por acuerdo de los cónyuges puede tramitarse por una doble via : 1 )Bien ante el responsable del Registro Civil, o 2) bien ante notario del lugar donde se celebró el matrimonio o de la última residencia en común de los cónyuges. Si no hay hijos menores se decreta sin más , pero si haya hijos en común solo se puede decretar el divorcio notarial si los conyuges acuerdan de mutuo acuerdo lo relativo a patria potestad, pensión alimenticia, régimen de visitas ect.
- Letonia: Lo regula la Family Law Act de 18 de noviembre de 200940 y la Vital Statistics Registration Act de 20 de mayo de 200941, el divorcio puede obtenerse ante la Oficina del Registro Civil o ante notario del lugar de residencia de cualquiera de los cónyuges, previo acuerdo de las partes, siempre que ambos cónyuges residan en Estonia con independencia de que haya o no hijos menores
- Estonia: Según la Family Law Act de 18 de noviembre de 200940 y la Vital Statistics Registration Act de 20 de mayo de 200941, el divorcio puede obtenerse ante la Oficina del Registro Civil o ante notario del lugar de residencia de cualquiera de los cónyuges, previo acuerdo de las partes, siempre que ambos cónyuges residan en Estonia con independencia de que haya o no hijos menores .
No hay problema para que los divorcios notariales obtenidos en otros Estados miembros sean reconocidos de forma automática por las autoridades españolas y puedan surtir efectos , a tenor de lo dispuesto en el anterior Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (Reglamento Bruselas II bis) y en el actualmente vigente (desde 22 de Agosto de 2002 ) Reglamento Bruselas II bis ter. (el Reglamento 2019/1111) de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores; que ha derogado al anterior Reglamento Bruselas II bis.
Ya que según explican los Considerando 70 y 71 del Reglamento Bruselas II ter, los documentos públicos y los acuerdos entre partes relativos a la separación legal y al divorcio que tengan efecto jurídico vinculante en un Estado miembro deben asimilarse a «resoluciones» a efectos de la aplicación de las normas sobre reconocimiento y el notario cuando le fuera solicitado deberá expedir el certificado previsto en el Anexo VIII del Reglamento (UE) 2019/11 estableciendo la posibilidad de obtener el reconocimiento automático de aquellos documentos públicos y los acuerdos sobre divorcio que tengan efecto jurídico vinculante en el Estado miembro de origen. En particular, se reconocerán en otro Estado miembro sin que se requiera ningún procedimiento especial alguno ( Art. 30-1 del Reglamento) aplicándose las normas previstas para el reconocimiento y la ejecución de decisiones judiciales extranjeras salvo disposición en contrario.
Ratificando el Art. 65-1 del Reglamento que “ los documentos públicos y los acuerdos sobre separación legal y divorcio que tengan efecto jurídico vinculante en el Estado miembro de origen se reconocerán en otros Estados miembros sin que se requiera ningún procedimiento especial”.
Solo la vulneración de nuestro orden público internacional o que resultara inconciliable con otra decisión dictada en España u otro Estado serían los únicos motivos por los que se podría impedir su reconocimiento en nuestro país. (Art. 38 del Reglamento)
Estableciendo el Art. 66 -1) del Reglamento que” a instancia de una parte, el órgano jurisdiccional o la autoridad competente del Estado miembro de origen expedirán un certificado de documento público o acuerdo: a) en materia matrimonial, utilizando el formulario que figura en el anexo VIII “
Países no pertenecientes a la Unión Europea
- México: El art. 272 del Código Civil Federal mexicano admite la disolución del matrimonio ante el Juez del Registro Civil. En varios estados (No en todos) existe la figura de divorcio administrativo y se hace en el Registro Civil o ante notario. Es válido solo si no hay hijos menores y hay acuerdo total y se ha liquidado de común acuerdo la sociedad conyugal
- Colombia: El art. 34 de la Ley nº 962/2005 de 8 de julio 20 –implementado con posterioridad por el Decreto nº 4436 de 28 de noviembre del 2005 del Ministerio de Justicia e Interior de Colombia permite desde 2005 el Divorcio por mutuo acuerdo puede realizarse ante notario. No debe haber conflictos sobre hijos menores o bienes. Se requiere abogado. Y con los mismos efectos que el decretado judicialmente
- Perú: La Ley nº 29227/2008 de 16 de mayo –implementada por el Decreto Supremo 009-2008-J.U.S. del 12 de junio del 200824– regula el procedimiento de separación convencional y de ulterior divorcio en las municipalidades y notarías en Perú, así como ante el alcalde, se instauró el divorcio rápido o divorcio notarial por estas dos vías:1) vía municipalidad y 2) Via notarial. Requiere que hayan transcurrido dos años desde la celebración del matrimonio, mutuo acuerdo, sin hijos menores o con patria potestad compartida y carecer de bienes gananciales que liquidar y repartir
- Ecuador: Se permite el divorcio ante notario por mutuo consentimiento en virtud de la Ley Nº 2006-62. También debe cumplirse que no existan hijos menores o bajo su dependencia y que las condiciones estén claras por eso es necesario firmar un convenio que regule los efectos del divorcio y estar asesorados por Abogado.
- Uruguay: El Código Civil permite el divorcio por mutuo consentimiento con trámite notarial. Siempre y cuando no haya hijos menores o la situación esté resuelta.
- Bolivia: Se regula en El art. 206 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, aprobado por Ley nº 603, de 19 de noviembre de 2014 que exige que exista mutuo acuerdo, que no existan hijos comunes o que de haberlos sean mayores de 25 años y que no existan bienes gananciales.
- Cuba: Cuba fue pionero en admitir el divorcio por mutuo acuerdo ante notario. Según el Decreto-Ley nº 154/1994 de 6 de septiembre El divorcio procederá por escritura notarial otorgada ante notario cuando exista mutuo acuerdo entre los cónyuges sobre la disolución del vínculo matrimonial. No se requiere la representación letrada de un abogado. La escritura notarial que declare el divorcio tendrá fuerza ejecutiva directa e inmediata, a todos los efectos legales, a partir de la fecha en que se realizó el acto, y contendrá los acuerdos de los cónyuges sobre: La disolución del vínculo matrimonial. La determinación de la patria potestad, guarda y custodia sobre los hijos comunes menores, La determinación de la cuantía de la pensión a los hijos comunes menores y al excónyuge, en su caso. El régimen de comunicación de aquel de los padres al que no se le confiera la guarda y cuidado de los hijos comunes menores. Las convenciones de los cónyuges sobre el destino de la vivienda, si procediere. Las advertencias legales correspondientes en cuanto a la liquidación de la comunidad matrimonial de bienes, en caso de que expresamente declinaren su derecho a realizarla en el propio acto.
- Brasil: Se permite, en virtud de lo establecido en la Ley nº 11411/2007 de 4 de enero –implementada por la Resolución núm. 35 de 24 de abril del 2007 del Consejo Nacional de Justicia. Por lo tanto, desde 2007 permite el divorcio extrajudicial ante notario si no hay hijos menores. Es uno de los países pioneros en Iberoamérica en facilitar este trámite.
- China: El art. 31 de la Marriage Law People’s Republic of China contempla el divorcio ante el Encargado del Registro civil y permite divorcios administrativos ante el registro civil si hay mutuo acuerdo y no hay disputas.
- Rusia: El art. 18 del Family Code permite que pueda tramitarse un divorcio administrativo ante el registro civil si no hay hijos menores y ambas partes están de acuerdo.
- Ucrania: El art. 105 del Family Code de Ucrania prevé la disolución del matrimonio ante autoridad registral mediante la solicitud conjunta de los cónyuges si no existen hijos menores (art. 106), o a petición de uno de ellos, pero solo en determinados supuestos
- Moldavia: Los arts. 35 y 36 del Family Code de Moldavia47, siempre que exista acuerdo entre los cónyuges y no tengan hijos menores o adoptados (art. 36.1º48). No obstante, también puede disolverse a solicitud de uno de los cónyuges en las circunstancias que el art. 36. 2º establece. Si existe acuerdo entre ellos en cuanto a la división de la propiedad común del patrimonio, la manutención, educación y domicilio de los hijos menores comunes o la manutención de uno de los cónyuges, el matrimonio se podrá disolver ante dicha autoridad.
- Canadá y Estados Unidos: No permiten divorcios notariales como tal.En ambos países, el divorcio siempre pasa por los tribunales, aunque puede resolverse muy rápidamente si es amistoso.
El artículo 44 de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil (LCJIC) dispone que únicamente son susceptibles de reconocimiento y ejecución en España las resoluciones extranjeras firmes , y es el artículo 43 de la Ley 29/2015 LCJIC el que nos da una definición de resolución, incluyendo “cualquier decisión adoptada por un órgano jurisdiccional de un Estado, con independencia de su denominación, incluida la resolución por la cual el secretario judicial o autoridad similar liquide las costas del proceso”.
Ha habido Juzgados que conforme al artículo 44 de laLCJIC , consideran que el documento notarial extranjero de divorcio no se encuentra incluido en el concepto de resolución recogido por el artículo 43, por ello lo inadmiten.
Sin embargo el artículo 43 c) de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil (LCJIC) entiende por “órgano jurisdiccional” toda autoridad judicial o toda autoridad que tenga atribuciones análogas a las de las autoridades judiciales de un Estado, con competencia en las materias propias de esta ley, idéntico contenido tiene el Art 2, apartado 2, punto 1 del Reglamento 2019/1111) de 25 de junio de 2019 y que según el considerando 14, debe darse al término «órgano jurisdiccional» un sentido amplio, a fin de abarcar igualmente a las autoridades administrativas u otras autoridades, como los notarios, que tienen competencia en ciertas cuestiones en materia matrimonial
Y hay pronunciamientos judiciales que señalan que cabe el exequátur de un documento notarial donde se acuerda el divorcio y se procede a la liquidación ganancial, toda vez que en el respectivo país está equiparado el divorcio judicial con el Divorcio notarial.
El concepto “resolución” es más amplio que el de sentencia judicial, y es una forma de mostrar respeto a los sistemas extranjeros en el que la resolución puede estar dictada por un tribunal jurisdiccional o por otro tipo de autoridad.
La parte interesada, en este caso el demandante debe acudir al reconocimiento por la vía judicial, en cuyo caso el exequátur conlleva el reconocimiento pleno de la resolución extranjera que, por ello, podrá producir en España los mismos efectos que en el Estado de origen ( art. 44.3 de la Ley 29/2015), incluyéndose de ser plenamente reconocida la resolución no solo del hecho de la disolución del matrimonio por divorcio, sino también de los efectos y medidas derivados del mismo, además de determinar su ejecutividad ( art. 50.1 y 54.1 de la misma norma).
Causas de denegación del exequátur
En el artículo 46 de la LCJIC se tasan las causas de denegación del exequátur, :
- Cuando la sentencia fuera contraria al orden público, término no precisado por el cuerpo de la ley;
- Cuando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de cualquiera de las partes, lo que a juicio del legislador podría subsumirse en el anterior concepto de ‘orden público’, si bien se presta a señalar que el concepto está diseñado para proteger los derechos de defensa del demandado juzgado en rebeldía -en este sentido, la Ley expresamente señala que existe dicha infracción cuando el demandado no hubiera recibido cédula de emplazamiento con tiempo suficiente para defenderse-.
- Cuando la resolución extranjera se hubiera pronunciado sobre una materia sobre la que fueran competentes exclusivamente los tribunales españoles;
- Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada en España o en el extranjero y fuera ejecutable en España;
- Cuando existiera un litigio pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo objeto iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero.
Idéntico contenido tiene el Art. 38 del Reglamento Reglamento (UE) 2019/1111 Bruselas II ter donde se recogen los motivos de denegación del reconocimiento
En virtud del reconocimiento, la resolución podrá producir en España los mismos efectos que en el Estado de origen (artículo 44 LCJI).
