DIVORCIO DE EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y EFECTOS DEL DIVORCIO EN CUANTO AL PERMISO DE RESIDENCIA DEL CONYUGE EXTRANJERO
El divorcio es una vía legal que se abre para disolver un matrimonio tras una sentencia judicial que permite a los miembros de este que vuelvan a casarse con quien deseen . Y pueden divorciarse a partir de los 3 meses de casarse.
En España existen 2 TIPOS :
DIVORCIO CON MUTUO ACUERDO, los dos cónyuges acuerdan y plasman en un convenio regulador las medidas económicas , personales y familiares que regirán su vida después del divorcio.
DIVORCIO SIN ACUERDO O CONTENCIOSO , cuando los cónyuges no pueden ponerse de acuerdo por que tienen diferencias irreconciliables y necesitan acudir al Juzgado para que un juez en sentencia acuerde las medidas económicas y personales que regirán su vida después del divorcio .
Cuales son las MEDIDAS QUE SE ACUERDAN EN UN DIVORCIO :
–En cuanto a la PATRIA POTESTAD SOBRE LOS HIJOS , que es el conjunto de derechos y deberes que ambos padres tienen respecto a sus hijos menores de edad para garantizar su cuidado, su alimentación , su formación, su educación, su representación y la administración de sus bienes , tendentes a conseguir un adecuado desarrollo a la personalidad de los hijos . Se configura como una función tuitiva al servicio de los hijos que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres encaminados a prestarles la asistencia de todo orden . Por lo que en derecho español la patria potestad es compartida al 50% al considerarse una función dual de ambos progenitores .
Solo en supuestos graves y reiterados de este conjunto de derechos y deberes que configuran la patria potestad puede ser uno de ellos privado de la misma y atribuirle el juez su derecho únicamente al otro .
-En cuanto a la GUARDA Y CUSTODIA, que es la convivencia habitual y tenencia de los hijos y su cuidado diario, puede ser de 2 tipos :
+ CUSTODIA MONOPARENTAL INDIVIDUAL O EXCLUSIVA . Es cuando se le atribuye a uno de los progenitores mientras al otro se le proporciona un REGIMEN DE VISITAS para hacer valer su derecho a visitar, comunicarse y relacionarse con sus hijos ( Lo normal son fines de semana alternos al mes y estancias en mitad de los periodos vacacionales)
+ CUSTODIA COMPARTIDA . Ambos padres comparten al 50% el cuidado, la asistencia y la educación de sus hijos . Se suele otorgar cuando hay un buen entendimiento y compromiso de colaboración entre los padres. Que supone una convivencia alterna para los hijos menores y que se suelen repartir los periodos de estancia de los hijos con cada progenitor de la forma mas igualitaria posible ( Suele hacerse de forma semanal, quincenal, mensual )
-En cuanto a la PENSION DE ALIMENTOS . Es la contribución económica que debe pagar uno ( El progenitor que no tiene la custodia) para colaborar en la crianza del hijo y comprende todo lo imprescindible para el sustento, habitación, vestido , asistencia médica, educativa ect. de los hijos.
La pensión de alimentos puede durar más allá de la la mayoría de edad de los hijos si siguen estudiando o formándose con rendimiento y no tienen recursos económicos propios y su cuantía es proporcional a los recursos económicos de quien tiene que pagarlo y las necesidades de quien los recibe .
Hay unas tablas orientadoras para determinar las pensiones alimenticias a los hijos en los procesos de familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial
-En cuanto al USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR . Se atribuye al progenitor a quien se le otorgue la guarda y custodia de los hijos y puede ser :
+ CUSTODIA MONOPARENTAL O INDIVIDUAL EXCLUSIVA . Y en favor de los hijos con independencia de quien sea el propietario del mismo.
+ CUSTODIA COMPARTIDA . La atribución del domicilio familiar siempre se otorga en favor de los hijos menores existentes y pueden darse muchos supuestos :
Atribución alcónyuge que se le observe una mayor necesidad con independencia de quien de quien es el propietario de la vivienda
Alternar en el uso de la vivienda por periodos de tiempo idénticos
Atribución de forma temporal por un periodo de tiempo a uno de ellos. Y una vez que se cumpla dicho plazo , el uso y disfrute se terminará y se adjudicará al otro cónyuge propietario
También puede darse el caso de no atribuir a ninguno el uso y disfrute del domicilio familiar y poceder a su venta y alquiler.
COMPETENCIA TERRITORIAL
Nuestra legislación interna que atribuía la competencia a los juzgados españoles cuando se plantea ante los mismo un divorcio con elemento extranjero fue reformada para dar acomodo al Reglamento (UE) Nº 1259/2010 del Consejo de 20 de Diciembre de 2010 , por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y la separación judicial , para determinar la competencia territorial y saber ante que juzgado o tribunal debemos interponer la demanda de divorcio porque es el que va a asumir la competencia para conocer del divorcio .El Art. 3 establece los criterios de competencia , atendiendo a la residencia de los cónyuges :
a) en cuyo territorio se encuentre:
– La residencia habitual de los cónyuges.
– O el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí.
– O la residencia habitual del demandado.
-O en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges
– O la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda.
– O la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su «domicile»;
b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del «domicile» común.
En caso de que los cónyuges presenten demandas en distintos países , será competente aquel en que la demanda se haya interpuesto primero .
COMPETENCIA LEGAL( QUE LEGISLACION DEBE SER APLICABLE)
Una vez conocido si España es competente para conocer del procedimiento judicial, debe también conocerse cual es la ley aplicable ( Puesto que a pesar de poder ser competentes judicialmente los juzgados españoles , puede ocurrir que deba aplicarse la legislación de otro estado ) y el Reglamento (UE) 2019/2011 de 25 de Junio de 2019 , relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, se aplica en el supuesto que los ciudadanos extranjeros que quieren divorciarse tienen la misma nacionalidad o si es el caso de un matrimonio de ciudadanos extranjeros de diferente nacionalidad determina que ley personal de cualquiera de ellos debe ser aplicada por que pueden ser muy divergentes en cuestiones económicas :
-DIVORCIO MUTUO ACUERDO El Art. 5 del Reglamento otorga potestad a las partes para escoger y convenir de mutuo acuerdo, la Ley aplicable al divorcio, en los siguientes términos:
– a) la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio;
– b) la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio;
– c) la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio, o
– d) la ley del foro.
– DIVORCIO CONTENCIOSO ( SIN ACUERDO). El Art. 8 establece en caso de desacuerdo entre las partes y a falta de elección de la ley aplicable, se acuerda de forma subsidiaria el divorcio estará sujeto a la ley del Estado :
– a) En que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda
– b) O en su defecto , en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda.
– c) O en su defecto , el de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda .
– d) O en su defecto, el estado ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.
Y por último el Reglamento (UE) 2016/1103 de 24 de Junio, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. Su Art. 5 establece la competencia en caso de Divorcio y para resolver sobre el régimen económico matrimonial que surja en conexión con dicha demanda de Divorcio
EFECTOS DEL DIVORCIO EN CUANTO AL PERMISO DE RESIDENCIA DEL CONYUGE EXTRANJERO
1)-SI ES CIUDADANO/A DE UN PAIS MIEMBRO DE LA UNION EUROPEA, la sentencia de Divorcio acordando la disolución del matrimonio no tiene ningún efecto por que a tenor del Art. 9-1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea van a mantener a título personal el derecho a residir en España como ciudadanos miembros de un país de la UE .
2)- SI ES UN CIUDADANO EXTRACOMUNITARIO , la Sentencia de divorcio acordando la disolución de matrimonio hace que desaparece la causa por la que se le otorgó a este ciudadano extranjero la TARJETA como familiar de residente COMUNITARIO, y que esta tenga una fecha de caducidad posterior a la fecha de la Sentencia de Divorcio y el Art. 9-4 del citado Real Decreto establece la comunicación obligatoria a la autoridad competente y establece 5 supuestos de mantenimiento de la Tarjeta Comunitaria :
1- Que el matrimonio o la pareja de hecho haya tenido una duración de al menos 3 años ( Hasta el inicio del juicio de divorcio o a la cancelación de la inscripción como pareja de hecho) y que al menos 1 de esos 3 años haya transcurrido en España.
2– Que la Custodia de los hijos del ciudadano comunitario ( Bien en divorcio de mutuo acuerdo o en divorcio contencioso) se haya otorgado al cónyuge o pareja que sea ciudadano extracomunitario.
3– Si no se le atribuye la custodia al ciudadano extracomunitario, pero si se establece un derecho de visitas hacia los hijos menores que residan en España con el otro exconyuge o expareja comunitaria , mientras siga vigente ese régimen de visitas
4– En caso de que la victima de violencia de género durante el matrimonio sea extra comunitaria , se puede conceder una autorización con carácter provisional, siempre que tengan una orden de protección a su favor o informe del Ministerio Fiscal y una autorización con carácter definitivo cuando haya recaído resolución judicial de la que se deduzca que se han producido las circunstancias alegadas
5– En caso de que la Victima de trata de seres humanos sea extra comunitaria y su cónyuge o pareja de hecho se encuentre imputado en un proceso penal por estos hechos, mientras dure esta situación se le da una autorización de manera provisional y cuando hay condena firme se le concede una autorización de manera definitiva
En el resto de supuestos en los que no se den las anteriores circunstancias , el cónyuge como antes decíamos tiene la obligación de comunicar la sentencia de divorcio a las autoridades competentes y luego tramitar un cambio de Tarjeta residencia comunitaria a una Tarjeta de residencia extracomunitaria :
+ Si ya ha resido mas de 5 años de manera regular en España , el cambio se hara por una Autorización de residencia de larga duración
+ Si el tiempo de residencia es menor a 5 años , deberá solicitar una Residencia temporal que puede ser :
–Con Trabajo si cuenta con un alta previa en la Seguridad Social o un contrato de trabajo
-Sin Trabajo, en cuyo caso deberá aceditar contar con suficientes médios económicos y con cobertura sanitaria
