Antes de la a Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo STS 2645/2023 de 5 de Junio de 2023 los extranjeros residentes en España con autorización de residencia temporal expresamente concedida no podían salir de España y abandonar el territorio español por un plazo de seis meses, en un periodo de un año; ya que ello suponía la extinción de esa residencia temporal. Ya que el Art. 162 del Real Decreto 557/11 de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (RLOEX) preveía la extinción de la autorización de residencia temporal en determinados supuestos, entre ellos el previsto en apartado 2.e), cuando el interesado permanezca fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año., con independencia de la eventual imputabilidad subjetiva de la situación al interesado o la eventual incidencia de causas de fuerza mayor en esa ausencia .
Dicha Sentencia declaró nulo el Art. 162-2º-e) del RLOEX porque limita el derecho fundamental de libre circulación de los ciudadanos extranjeros con residencia temporal en España ( Art. 19 CE), lo que sólo puede hacerse por una norma con rango de ley, pero no por una norma reglamentaria como en este caso. Mientras en la autorización de larga duración el reglamento tiene una doble cobertura mediante Ley orgánica y mediante Directiva europea, pero, sin embargo, no sucede lo mismo con la autorización de residencia temporal, ya que el artículo 31 de la Ley orgánica regula dicha autorización sin incluir ninguna referencia a la extinción de la misma.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo estima el recurso de una ciudadana de Irán, a quien la Subdelegación del Gobierno en Girona declaró extinguida la autorización temporal de residencia y trabajo por cuenta ajena en España, por haber permanecido fuera del territorio nacional por un periodo superior a seis meses, de acuerdo con el informe emitido por el puesto Fronterizo del Aeropuerto de Barcelona-El Prat, concluyendo que la ausencia del territorio nacional de un extranjero con autorización de residencia temporal en España, durante el plazo de seis meses, en el periodo de un año, a que se refiere el actual artículo 162-2º-e) el RLOEX, no puede suponer la extinción de dicha autorización.
Ya que no hay ningún precepto en la Ley de Extranjería que impone esa obligación ni tampoco que, por haber efectuado una salida del territorio nacional por el mencionado plazo, en el cómputo anual, deba declararse la extinción del permiso de residencia temporal y subrayando que en todo caso debería hacerse por Ley Orgánica y no por norma reglamentaria.
Y siendo la extinción de la autorización temporal una limitación innegable al derecho de residencia inicialmente alcanzado por el ciudadano extranjero de acuerdo con la Ley orgánica, se considera que no resulta admisible su introducción y regulación mediante reglamento independiente, que no es un título que permita al poder ejecutivo entrar libremente en una materia reservada a la Ley, en este caso a una Ley orgánica
La Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el Derecho de Reagrupación Familiar. ya contempla como causa de extinción de la residencia de larga duración la ausencia del territorio español, habiendo sido acogida dicha causa en el artículo 32-5º-c) de la LOEX de manera expresa
Mientras artículo 162-2º-c) del RLOEX comporta una auténtica limitación del derecho fundamental a la libre circulación de los extranjeros y está viciado de nulidad de pleno derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 47-2º de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que sanciona con dicha nulidad las disposiciones generales que vulneren la Constitución; lo cual, como se ha razonado, concurre en el mencionado precepto que limita el derecho fundamental de los ciudadanos extranjeros con residencia temporal en España, careciendo de rango normativo para realizar dicha limitación, por lo que no puede suponer la extinción de dicha autorización de residencia temporal.
Aunque esto podría cambiar si en un futuro se regula de nuevo, la extinción del permiso de residencia temporal por ausencias fuera de España , modificando la Ley de Extranjería por ser esta la norma con rango legal adecuada.
