La sustracción internacional de menores constituye una problemática compleja que afecta tanto al derecho de familia (material y procesal) como al derecho internacional privado y penal. Este fenómeno ocurre cuando uno de los progenitores traslada o retiene ilícitamente a un menor fuera de su Estado de residencia habitual, vulnerando el derecho de custodia del otro progenitor.
Estos casos han aumentado debido a la mayor movilidad internacional y al incremento de matrimonios o parejas en las que los padres tienen distinta nacionalidad. Es frecuente que uno de los progenitores saque a los menores del país en el que residen sin consentimiento del otro o sin autorización judicial y se instale con ellos en otro país extranjero, normalmente el de su nacionalidad, para no retornar al país donde el menor residía habitualmente.
El objetivo de los mecanismos internacionales y nacionales aplicables es la restitución inmediata del menor a su lugar de residencia habitual, garantizando que las decisiones de custodia se adopten en el país competente y bajo el principio del interés superior del menor.
Marco Normativo Aplicable a la Sustracción Internacional de Menores
1. Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980
Es el instrumento internacional fundamental. Establece mecanismos para asegurar el retorno inmediato de los menores trasladados o retenidos ilícitamente y proteger los derechos de custodia y visita vigentes en los Estados contratantes.
Sus principios clave son:
- Restitución inmediata del menor al país de residencia habitual.
- Prevención de traslados ilícitos.
- Respeto mutuo entre autoridades judiciales de los Estados parte.
- Procedimientos rápidos y cooperación entre Autoridades Centrales.
2. Convenio de Luxemburgo de 1980 y Convenio de La Haya de 1996
El Convenio de Luxemburgo complementa al de La Haya de 1980 en materia de reconocimiento y ejecución de decisiones de custodia.
El Convenio de La Haya de 1996 refuerza la cooperación internacional en protección de menores y competencia judicial.
3. Derecho de la Unión Europea – Reglamento (UE) 2019/1111 (Bruselas II ter)
Este Reglamento refunde y sustituye al Reglamento (CE) 2201/2003 y regula:
- La competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental.
- Los procedimientos de retorno bajo el Convenio de La Haya de 1980.
- La cooperación reforzada entre autoridades judiciales de la UE.
4. Normativa Interna Española
Incluye:
- Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.
- Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 778 quáter y siguientes), reguladora del procedimiento de restitución o retorno.
- Código Penal, artículo 225 bis, que tipifica la sustracción de menores como delito.
Aspectos de Derecho de Familia Material
El traslado o retención ilícita (art. 3 Convenio de La Haya de 1980) se produce cuando se vulnera el derecho de custodia atribuido al otro progenitor, ejercido conforme al derecho del Estado de residencia habitual del menor.
El derecho de custodia incluye tanto la tenencia física como la facultad de decidir sobre la residencia del menor.
El principio rector es siempre el interés superior del menor (art. 3 Convención de los Derechos del Niño, 1989).
Excepciones al Retorno (art. 13 Convenio de La Haya)
- Grave riesgo físico o psíquico para el menor.
- Oposición del menor con madurez suficiente.
- Consentimiento o aquiescencia del progenitor solicitante.
- Transcurso de más de un año y adaptación del menor al nuevo entorno.
Aspectos de Derecho Procesal
1. Autoridad Central
En España es el Ministerio de Justicia (Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional), que actúa como canal de comunicación con otros Estados y facilita la localización del menor.
2. Competencia Judicial
Corresponde a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio del menor.
3. Procedimiento
- Carácter urgente: resolución en un máximo de seis semanas.
- Audiencia de las partes y del menor, si tiene suficiente madurez.
- Posibilidad de medidas cautelares.
- Recursos: apelación sin efecto suspensivo salvo resolución motivada.
Aspectos de Derecho Penal – Artículo 225 bis del Código Penal
El artículo 225 bis sanciona con prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por un periodo de cuatro a diez años al progenitor que, sin causa justificada, sustraiga o retenga a su hijo menor.
Conductas que constituyen sustracción
- Trasladar al menor de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del progenitor custodio o de la institución responsable.
- Retener al menor incumpliendo gravemente una resolución judicial o administrativa.
- El delito es de resultado permanente y puede coexistir con el procedimiento civil.
Exenciones y Reducciones de Pena
Exención de responsabilidad penal: si el progenitor informa del paradero y devuelve al menor dentro de las primeras 24 horas.
Reducción de pena: si la devolución se produce sin comunicación previa, pero dentro de los 15 días siguientes, la pena se reducirá a prisión de 6 meses a 2 años.
Estas medidas buscan incentivar la restitución rápida y evitar daños emocionales al menor.
Tramitación del Procedimiento: “Niños IN” y “Niños OUT”
A. Procedimiento “Niños IN” (menores trasladados o retenidos en España)
- Solicitud ante la Autoridad Central española o remitida por el Estado requirente.
- Admisión y localización del menor.
- Tramitación judicial: audiencia, pruebas y resolución en seis semanas.
- Ejecución: retorno inmediato coordinado por la Autoridad Central y el Ministerio Fiscal.
- Recursos permitidos sin efecto suspensivo salvo decisión motivada.
B. Procedimiento “Niños OUT” (menores trasladados o retenidos fuera de España)
- Solicitud ante la Autoridad Central española o directamente ante la extranjera.
- Tramitación conforme al derecho del país requerido, bajo supervisión del Convenio de La Haya.
- Seguimiento y coordinación internacional por la Autoridad Central española.
- Ejecución del retorno seguro del menor.
C. Características Comunes
- Urgencia y prioridad procesal.
- Intervención del Ministerio Fiscal.
- Cooperación internacional entre Autoridades Centrales.
- Promoción de la mediación y acuerdos amistosos, incluso de oficio por el Juzgado.
Medidas Urgentes para Evitar la Sustracción Internacional (art. 158 del Código Civil)
Si existe sospecha de que un menor pueda ser sustraído, el progenitor afectado debe actuar rápidamente mediante un procedimiento judicial urgente solicitando:
- Prohibición de salida del territorio nacional.
- Retirada del pasaporte del menor.
- Prohibición de expedir un pasaporte nuevo.
Necesidad de Asesoramiento Legal Especializado
Estos supuestos suelen darse con frecuencia en situaciones de divorcio o crisis de pareja. Solucionarlos no es sencillo debido a la complejidad legal y a la necesidad de actuar con rapidez, por lo que se requiere la intervención de un abogado especialista en derecho de familia y extranjería.
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